Contadores Públicos

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jueves, 6 de diciembre de 2012

APP ya están reglamentadas

Muchos artículos son precisados por un reglamento fortalecedor de contrataciones a largo plazo con la Administración Pública Federal, ahonde en él para explotarlo..


Después de casi 10 meses de que se publicara la Ley de Asociaciones Público Privadas (LAPP) en el DOF del 16 de enero del 2012, el 5 de noviembre del 2012, finalmente su reglamento vio la luz (RLAPP) y se encuentra vigente desde el pasado 6 de noviembre.
Se trata de la primera ocasión en la historia de nuestro país que existe un régimen federal especial y unificado para la materia, pues con la publicación del Reglamento se abrogaron todas las disposiciones que regulaban en términos generales a las Asociaciones Público–Privadas (APP).
Así, quedaron abrogadas las  regulaciones relativas a los Proyectos para la Prestación de Servicios (PPS) y los Contratos especiales de Prestación de Servicios (CPS), entre las que se encuentran:
  • el Acuerdo por el que se establecen las reglas para la realización de proyectos para prestación de servicios (DOF del 9 de abril de 2004)
  • los Lineamientos para la elaboración del análisis costo y beneficio de los proyectos para prestación de servicios a cargo de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal (DOF del 4 de agosto de 2009)
  • la Metodología para la comparación de ofertas económicas en los procedimientos de contratación de los proyectos para prestación de servicios a cargo de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal (DOF del 4 de agosto de 2009)
  • todas las demás disposiciones administrativas y criterios generales relativos a los PPS y CPS
Como es sabido, el reglamento de una ley es el instrumento expedido por el Ejecutivo Federal para regular y permitir la aplicación de la ley en el ámbito administrativo, con lo cual este reglamento tiene como principal función la de establecer aquellos aspectos que la ley, en su generalidad, no puede detallar.
Para efecto de facilitar el conocimiento del Reglamento, el  licenciado Roberto Hernández García1ha identificado solamente algunos de los preceptos contenidos en el mismo por resultar de importancia para su cabal entendimiento.
Generalidades
Relación contractual de largo plazo
Se considerará que existe cuando la construcción de la infraestructura y la prestación de servicios requieran el otorgamiento de un contrato con duración mayor a tres años (art. 2).
Tipos de APPS
El Reglamento reconoce tres formas de proyecto de APP para efectos de su financiamiento, los cuales son (art. 3): 
  • puro,  si los recursos para el pago de la prestación de los servicios al sector público o al usuario final y los costos de inversión, operación, mantenimiento y conservación de la infraestructura, provengan en su totalidad de recursos federales presupuestarios
  • combinado, cuando los recursos para el pago y costo de lo descrito en el punto anterior proceden del sector público, ya sea a través de recursos federales presupuestarios y/o recursos del Fondo Nacional Presupuestario u otros recursos presupuestarios, y, además una fuente de pago diversa
  • autofinanciable, cuando los recursos para su desarrollo y ejecución provengan en su totalidad de aportaciones distintas a numerario; recursos de particulares, o ingresos generados por dicho proyecto
APPS: ¿contratos o entidades?
El otorgamiento (celebración) de los contratos de APP en ningún caso tendrá como resultado una nueva persona moral integrada por sus partes firmantes (art. 4).
Esfera de aplicación del RLAPP
Éste se aplicará a los proyectos realizados por las entidades federativas, municipios y los entes públicos de unos y otras, cuando dichos proyectos sean con cargo a recursos federales (art. 6).
Interpretación
La Secretaría de Hacienda y Crédito Público está facultada para interpretar el Reglamento para efectos administrativos, para lo cual requerirá y considerará la opinión de la dependencia o entidad interesada.
Tratándose de asuntos relacionados con el régimen de propiedad inmobiliaria federal, avalúos y de responsabilidades de los servidores públicos, su interpretación corresponderá a la Secretaría de la Función Pública –SFP– (art. 10).
Compranet
Este término ya definido en el artículo 12, fracción V de la LAPP, es retomado en el mismo numeral pero del Reglamento para especificar que en ese sistema se establecerá en forma separada la información relativa a: los proyectos de APP en que participen las dependencias y entidades federales, las propuestas no solicitadas, y el registro único de desarrolladores. 
Preparación e inicio de los proyectos
Análisis de viabilidad
Respecto a la preparación e inicio de los proyectos, se detallan las características que deben tener para ser viables en los artículos que van del 22 al 30.
En dichos artículos, el Reglamento aclara la forma y características deben tener los análisis sobre viabilidad técnica, jurídica, económica y financiera, bienes inmuebles, autorizaciones, impacto ambiental, rentabilidad social y conveniencia de esquema de APP, estimaciones de inversión y aportaciones.
Procedimiento de adjudicación
Se indica que solamente podrá iniciarse éste cuando (art. 37):
  • se considere viable
  • teniendo recursos federales, exista suficiencia presupuestaria, y si se trata de erogaciones plurianuales, existan las aprobaciones correspondientes
  • de ser proyectos con origen en una propuesta no solicitada, se cumplan los requisitos exigibles para ello (art. 49)
Celebración de contrato de APPs
Se señala que solamente podrá celebrarse el contrato al concluirse el procedimiento de adjudicación, y en caso de contratos con recursos federales, de que existan las aprobaciones correspondientes (art. 38).
Autorizaciones para los proyectos
Éstas se otorgarán preferentemente dentro del procedimiento de adjudicación y se formalizarán simultáneamente junto con la celebración del correspondiente contrato de APP (art. 40).
Propuestas no solicitadas
Los interesados en presentar una propuesta de esta clase (es decir, no solicitada por la administración pública), podrán gestionar una manifestación de interés por parte de la dependencia o entidad federal a quien corresponda conocer. Ello no implicará compromiso alguno ni antecedente sobre la opinión relativa a la propuesta que se presente (art. 43).
Estas propuestas se acompañaran con la declaración del promotor (bajo protesta de decir verdad), de que no se trata de propuestas previamente presentadas por él mismo que ya fueron resueltas (art. 45).
Adjudicación de los proyectos
Convocatoria y bases del concurso
El Reglamento establece información adicional a la prevista en la LAPP respecto a estos puntos (arts. 66 a 70).
Por ejemplo, se especifica el tiempo que mediará entre la última junta de aclaraciones o de modificación a las bases (lo que resulte posterior), y el acto de presentación de las propuestas, el cual deberá ser no menor a 10 días hábiles (art. 70).
Garantías
Tocante a la presentación de propuestas las otorgadas por los concursantes se harán efectivas si éstos (art. 71):
  • reciben la adjudicación y el respectivo contrato no se suscribe por causas imputables a ellos mismos
  • retiran su propuesta antes del fallo
  • incumplen cualquier otra obligación a su cargo
Evaluación de propuestas y fallo
Para la evaluación de las propuestas podrá seguirse cualquiera de los siguientes (art. 77):
  • puntos y porcentajes
  • costo–beneficio
  • cualquier otro que la convocante señale, mismo que deberá ser claro, cuantificable y permitir la comparación objetiva e imparcial de las propuestas
Los artículos 78 y 79 respectivamente disponen lineamientos para los dos primeros métodos.
Preferencia nacional
Los criterios de evaluación deberán dar preferencia, en igualdad de circunstancias, a las propuestas que empleen recursos humanos, bienes o servicios de procedencia nacional, observando en todo momento lo dispuesto por los tratados internacionales (art. 77, segundo párrafo).
Forma de evaluación
Primero se evaluarán las ofertas técnicas y después las económicas, las cuales se abrirán únicamente después de haberse evaluado las primeras.
Asimismo, se aclara que sólo se evaluarán las ofertas económicas de aquellos concursantes cuyas ofertas técnicas cumplan los requisitos señalados en las bases y, por tanto, se consideren solventes (art. 81).
Un aspecto importante es que se dispone que en la evaluación de las propuestas, la convocante procurará las mejores condiciones para atender las necesidades públicas a satisfacer con el proyecto, las cuales no necesariamente son las que implican un menor gasto o inversión (art. 82).
Requisitos sin impacto en la solvencia y tratamiento de errores  y aclaraciones
En los artículos 83 y 84 se dispone que, tanto las condiciones que tengan como propósito facilitar la presentación de las propuestas y el desarrollo del concurso, como los requisitos que no afecten la solvencia, no será evaluables y su incumplimiento no causará su desechamiento.
También regulan la forma de atender los errores aritméticos, mecanográficos y las aclaraciones necesarias a las propuestas.
Actos posteriores al fallo
En el evento de que el contrato no se suscriba en el plazo señalado en las bases por causa injustificada imputable al ganador, el proyecto podrá adjudicarse al segundo lugar y, de no aceptar éste, a los subsecuentes lugares siempre y cuando (art. 89):
  • el nuevo adjudicatario cumpla con todas las condiciones previstas en las bases
  • la diferencia con la oferta económica inicialmente ganadora no sea superior al equivalente al 10%, calculado sobre la base de la propuesta ganadora
Bienes necesarios para los proyectos
Modo de adquirir los bienes
Los bienes y derechos para la ejecución del proyecto (con inclusión de los relativos a derecho de vía) podrán adquirirse por: la dependencia o entidad federal interesada, el desarrollador, o ambos, según se convenga conforme a lo que resulte más adecuado (art. 92).
Regulación especial de expropiación
La sección tercera del capítulo relativo a los bienes necesarios para los proyectos (artículos 98 a 103) determina principios para la expropiación de éstos.
Contratos de APP
Sociedad de propósito específico
El artículo 104 señala los requisitos que debe cumplir para celebrar el contrato, así como limitantes en su funcionamiento.
Consorcios
El artículo 106 prevé esta figura y fija las pautas para contratar con una figura de esta naturaleza.
Equilibrio económico del contrato
Respecto a la suscripción de éste, el Reglamento indica que los contratos incluirán los ajustes financieros en caso de que, durante su vigencia, el desarrollador reciba mejores condiciones en los financiamientos destinados al proyecto.
Estos ajustes se realizarán de manera que el beneficio por las mejores condiciones favorezcan, de manera equitativa, tanto al desarrollador como a la dependencia o entidad federal contratante (art. 107).
Cesión de derechos
Los derechos del desarrollador derivados del contrato de APP y, de ser el caso, de las autorizaciones respectivas para el proyecto, solo podrán cederse, transmitirse a terceros, darse en garantía o afectarse de cualquier manera, previa autorización de la dependencia o entidad federal contratante (art. 112).
Terminación de la APP
Anticipada
Debe establecerse en el contrato de APP que podrá darse por terminado anticipadamente si concurren razones de interés general, o bien, cuando por causas justificadas se extinga la necesidad de requerir los bienes o servicios originalmente contratados, y se demuestre que de continuar con el cumplimiento de las obligaciones pactadas, se ocasionaría algún daño o perjuicio al Estado (art. 123)
De perfeccionarse el supuesto anterior, el desarrollador tendrá derecho a recibir el reembolso de los gastos e inversiones que demuestre haber realizado, no recuperables, pendientes de amortización (art. 124).
Infracciones y sanciones
Auditorías y revisiones
La SFP y los órganos internos de control de las dependencias y entidades federales, en ejercicio de sus respectivas atribuciones, podrán verificar en cualquier tiempo que los procedimientos de adjudicación y sus actos previos para la realización de los proyectos se realicen conforme a lo establecido en la LAPP, su Reglamento y demás disposiciones aplicables, así como realizar las auditorías, visitas e inspecciones que estimen pertinentes (art. 129).
Resultado de las investigaciones
Si de ello se advierten elementos que sustenten la presunta infracción y posible responsabilidad del infractor, se iniciará el procedimiento administrativo para imponer las sanciones previstas en la Ley. Dicho procedimiento se sustanciará en términos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (art. 133). 
Controversias
Para efectos de su solución, se prevé el acudir ante varios especialistas o autoridades:
  • el comité de expertos, que podrá sujetarse a reglas tales como las de la Cámara Internacional de Comercio (arts. 137 a 140)
  • conciliación, en términos de las leyes de obras públicas y de adquisiciones (arts. 141 y 142)
  • arbitraje de estricto derecho (arts. 143 a 145)
  • tribunales federales, en caso de que no exista compromiso arbitral (art. 146)
Conclusiones
Es necesario hacer notar que la publicación del Reglamento en estudio constituye un gran avance para la implementación de estos proyectos, y que definitivamente el sector de la infraestructura (entre otros), ya comienza a hacer planes para que los primeros esquemas de esta naturaleza sean planteados o convocados.
Esperamos que este modelo permita una forma de desarrollo de proyectos más accesible en beneficio de nuestro país considerando que el Ejecutivo Federal que tomará posesión el 1o de diciembre planteó la creación de un Plan Nacional de Desarrollo de Infraestructura de carácter transexenal, con lo cual, los proyectos a largo plazo (incluyendo las APPs), probablemente serán una realidad.
Fuente: IDC.
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